26Май 2020

Новеллы законодательства о государственных закупках в условиях неблагоприятного воздействия эпидемиологической ситуации

БАКИНОВСКАЯ Ольга Александровна, 
кандидат юридических наук, доцент

Неблагоприятная эпидемиологическая ситуация оказывает влияние на все сферы. В целях минимизации влияния на экономику Республики Беларусь мировой эпидемиологической ситуации принят Указ Президента Республики Беларусь от 24 апреля 2020 г. № 143 «О поддержке экономики» (далее – Указ № 143), который затрагивает в том числе вопросы формирования списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок.

Включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок

Одним из оснований включения поставщика (подрядчика, исполнителя) в Список согласно абз. 3 ч. 1 ст. 17 Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон о госзакупках) является неисполнение или ненадлежащее исполнение договора государственной закупки со стороны юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя в случае расторжения таких договоров. Для включения субъекта в Список по данному основанию необходимо наличие двух фактов в совокупности:

1) факт неисполнения или ненадлежащего исполнения договора государственной закупки со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя);

2) факт расторжения такого договора государственной закупки.

Ч. 2 п. 13 Указа № 143 вводит исключения из абз. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о госзакупках. Так, включение в Список не производится, если имело место расторжение договора госзакупки в связи с его неисполнением либо ненадлежащим исполнением только в двух случаях:

1) если это является следствием возникновения обстоятельств непреодолимой силы (далее – Случай 1);

2) в связи с изменением установленного Национальным банком курса белорусского рубля к одной из иностранных валют, входящих в корзину валют, более чем на 20 процентов по отношению к курсу, действовавшему на дату подачи предложения участником-победителем, а в случае проведения электронного аукциона – на дату проведения торгов либо на дату заключения договора в случае проведения процедуры закупки из одного источника (далее – Случай 2).

Первое, на что хотелось бы обратить внимание, это период действия вышеуказанных оснований «невключения в Список». Согласно ч. 2 п. 27 и п. 28 Указа № 143 нормы, содержащиеся в ч. 2 п. 13 Указа № 143 вступили в силу после официального опубликования Указа № 143, т.е. с 26 апреля 2020 г. и действуют до особого решения Президента Республики Беларусь.

По нашему мнению, обратной силы ч. 2 п. 13 Указа № 143 не имеет. Данная точка зрения основывается на следующем. Согласно общему правилу, предусмотренному ст. 66 Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 «О нормативных правовых актах» нормативный правовой акт не имеет обратной силы, то есть не распространяет свое действие на отношения, возникшие до его вступления в силу, за исключением случаев, когда он смягчает или отменяет ответственность граждан и юридических лиц. Если же нормативный правовой акт иным образом улучшает положение граждан и юридических лиц, то он имеет обратную силу только в двух случаях:

– в случаях, предусмотренных законодательными актами;

– если в самом нормативном правовом акте или в акте о введении его в действие прямо предусматривается, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до вступления его в силу.

Действующее законодательство Республики Беларусь не определяет включение в Список как форму либо вид ответственности подрядчика (поставщика, исполнителя). Не затрагивая в рамках настоящего материала существующие точки зрения на правовую природу включения в Список, полагаем в данном случае речь может идти об ограничении прав поставщика (подрядчика, исполнителя) (в контексте последующего права на участие в процедурах государственных закупок), что вполне согласуется, например, в отношении юридических лиц с п. 2 ст. 45 Гражданского кодекса Республики Беларусь.

В качестве примера также можно привести п. 23 Указа № 143, который придал обратную силу подп. 5.6 п. 5 Декрета Президента Республики Беларусь от 23 ноября 2017 г. № 7 «О развитии предпринимательства» о субсидиарной ответственности.

Вместе с тем согласно п. 25 Указа № 143 право разъяснять его нормы предоставлено Совету Министров Республики Беларусь.

По нашему мнению, нормы Указа № 143 не освобождают заказчика (организатора) от обязанности направлять в Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее – МАРТ) информацию о юридическом или физическом лице, в том числе индивидуальном предпринимателе, подлежащем включению в Список, в течение одного месяца со дня расторжения договора. Вместе с тем, полагаем, что окончательный подход по исполнению этой обязанности со временем выработается правоприменительной практикой, либо МАРТ разъяснит свою позицию, поскольку вполне имеет право на существование толкования соотношения ч. 2 п. 13 Указа № 143 и ч. 2 ст. 17 Закона о госзакупках следующим образом – если данный субъект не подлежит включению в Список, то соответственно направлять информацию о нем в МАРТ не является обязанностью заказчика (организатора). На сегодняшний момент направление соответствующей информации в МАРТ со стороны заказчика (организатора) позволит исключить риски привлечения их к административной ответственности за нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о госзакупках. В любом случае, получив соответствующую информацию от заказчика (исполнителя), МАРТ по результатам ее оценки примет решение о невключении в Список на основании ч. 2 п. 13 Указа № 143.

Например, согласно ч. 3 ст. 17 Закона о госзакупках не производится включение в Список в случае, если юридическое лицо определено поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в результате проведения процедуры закупки из одного источника в соответствии с пунктами 1 и 4 приложения к Закону о госзакупках. Данная норма продублирована в п. 7 Инструкции о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденной постановлением МАРТ от 29.12.2018 г. № 92, т.е. соответствующая информация направляется в МАРТ, которое их оценивает на предмет наличия оснований для включения в Список.

Второе, на что хотелось бы обратить внимание, ч. 2 п. 13 Указа № 143 не позволяет поставщику (подрядчику, исполнителю) в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора госзакупки при возникновении Случая 1 или Случая 2.

Третье, на что хотелось бы обратить внимание, для применения ч. 2 п. 13 Указа № 143 также не имеет значение, в каком порядке производилось расторжение договора госзакупки, например, имело место решение суда или односторонний отказ заказчика от исполнения договора госзакупки.

Конструкция ч. 2 п. 13 Указа № 143 делает возможным вывод, что практика пойдет по варианту, что сторонами (заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) согласно п. 2 ст. 25 Закона о госзакупках будет заключаться соглашение о расторжении договора при возникновении Случая 1 или Случая 2.

Особенности применения Случая 1

Указ № 143 не дает определений либо признаков обстоятельств непреодолимой силы. В данном случае необходимо исходить из общих подходов, предлагаемых гражданским законодательством, т.е. во внимание принимать положение п. 3 ст. 372 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) о чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях обстоятельств.

При этом не утратил своей актуальности следующий подход. Так, в 2004 г. Высший хозяйственный суд в своем постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами» разъяснил, что при применении п. 3 ст. 372 ГК необходимо учитывать, что к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам (обстоятельствам непреодолимой силы), вследствие которых лицо не исполнило обязательство либо исполнило его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обращаем внимание, что разъяснение МАРТ о том, что распространение инфекции, вызванной коронавирусом COVID-19, носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы, может быть применено только к понятию обстоятельств непреодолимой силы, указанных в п. 5 приложения к Закону о госзакупках, т.е. при выборе основания для проведения процедуры закупки из одного источника (см. письмо МАРТ от 31.03.2020 г. № 14-01-06/1106 «О некоторых вопросах государственных закупок»). Данное разъяснение не может быть использовано для целей абз. 2 ч. 2 п. 13 Указа № 143.

Применительно к Случаю 1 наличие обстоятельств непреодолимой силы вправе подтверждать:

1) Белорусская торгово-промышленная палата согласно Порядку свидетельствования обстоятельств непреодолимой силы при расторжении договора государственной закупки в связи с его неисполнением либо ненадлежащим исполнением поставщиком, подрядчиком, исполнителем, утвержденному Председателем БелТПП 24.04.2020 (далее – Порядок свидетельствования);

2) уполномоченный орган в соответствии с законодательством страны, резидентом которой является поставщик (подрядчик, исполнитель).

Согласно Порядку свидетельствования БелТПП выдает заключение о наличии обстоятельств непреодолимой силы по договору государственной закупки (далее – заключение) на основании заявления поставщика (подрядчика, исполнителя), к которому приложены заверенные необходимые копии документов, подтверждающие те сведения, которые обозначены в самом заявлении.

БелТПП по общему правилу рассматривает документы в течение одного рабочего дня. В этот же срок принимается решение об отказе в выдаче заключения или выдается само заключение. При этом допускается продление срока рассмотрения документов в случае, если поставщику, подрядчику, заявителю необходимо представить дополнительные документы.

Выдача заключения осуществляется БелТПП бесплатно.

Поскольку БелТПП не содержит требования об однократности обращения за выдачей заключения, полагаем, что в случае отказа поставщик, подрядчик, исполнитель может повторно обратиться за новым заключением по тому же самому договору госзакупки, если появятся новые факты, доказательства, свидетельства наличия обстоятельств непреодолимой силы.

Применительно к уполномоченному органу в соответствии с законодательством страны, резидентом которой является поставщик (подрядчик, исполнитель), например, в отношении Российской Федерации можно указать Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению Правления ТПП РФ № 173-14 от 23 декабря 2015 г.).

В отличие от общего подхода, закрепленного п. 3 ст. 372 ГК, согласно которому непреодолимая сила являлась основанием освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, но не от самого обязательства, абз. 1 ч. 2 п. 13 Указа № 143 закреплена возможность прекращения самих обязательств по договору госзакупки без включения в Список.

Таким образом, при расторжении договора госзакупки согласно абз. 2 ч. 2 п. 13 Указа № 143 поставщик (подрядчик, исполнитель) не привлекается к гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора госзакупки (например, не взыскиваются пеня и (или) штраф за непоставку товара, неоказание услуги, невыполнение работ) и в случае его расторжения не подлежит включению в Список.

Освобождение от ответственности, т.е. невзыскание штрафных санкций возможно только за время (период), в течение которого имели место обстоятельства непреодолимой силы. Это время (период) согласно п. 5 Порядка свидетельствования отражаются в заключении, выдаваемом БелТПП.

Краткий алгоритм действий по применению Случая 1 (расторжение договора по соглашению сторон):

Шаг 1 – уведомление заказчика о возникновении обстоятельств непреодолимой силы и вследствие этого невозможности надлежащего исполнения или неисполнения договора госзакупки со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя);

Шаг 2 – обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) в БелТПП или иной уполномоченный орган в соответствии с законодательством страны, резидентом которой является поставщик (подрядчик, исполнитель) за получением заключения, иных документов, подтверждающих наличие обстоятельств непреодолимой силы;

Шаг 3 – получение заключения, иных документов, подтверждающих наличие обстоятельств непреодолимой силы и направление их заказчику с предложением расторгнуть договор госзакупки;

Шаг 4 – расторжение договора госзакупки;

Шаг 5 – направление заказчиком в МАРТ информации в соответствии со ст. 17 Закона о госзакупках.

Особенности применения Случая 2

Суть Случая 2 состоит в следующем. Если договор расторгнут в связи с его неисполнением либо ненадлежащим исполнением в связи с изменением установленного Нацбанком курса белорусского рубля к одной из иностранных валют, входящих в корзину валют, более чем на 20 процентов по отношению к курсу, действовавшему на дату подачи предложения участником-победителем, а в случае проведения электронного аукциона – на дату проведения торгов либо на дату заключения договора в случае проведения процедуры закупки из одного источника, то поставщик, подрядчик, исполнитель не подлежит включению в Список.

В отличие от Случая 1 при расторжении договора госзакупки согласно абз. 3 ч. 2 п. 13 Указа № 143 (Случай 2) поставщик (подрядчик, исполнитель) должен быть привлечен к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора госзакупки (например, взыскиваются пеня и (или) штраф за непоставку товара, неоказание услуги, невыполнение работ), но и в случае расторжения договора госзакупки не подлежит включению в Список.

Изменение установленного Нацбанком курса белорусского рубля к одной из иностранных валют, входящих в корзину валют, более чем на 20 процентов не является обстоятельством непреодолимой силы (форс-мажором) или существенным изменением обстоятельств.

Расторжение договора госзакупки в связи с обозначенным изменением курса валют является правом заказчика. Редакция абз. 3 ч. 2 п. 13 Указа № 143 не означает, что у поставщика (подрядчика, исполнителя) появилось право не исполнять договор госзакупки.

При применении абз. 3 ч. 2 п. 13 Указа № 143 поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан обосновать влияние такого изменения курса валют на возможность исполнения им договора госзакупки.

Следует отметить определенную неконкретность данного положения Указа № 143. Как таковой характер влияния изменения курса валют на возможность исполнения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя) в абз. 3 ч. 2 п. 13 Указа № 143 не указан, но, по нашему мнению, речь должна идти о существенном влиянии, делающем невозможным исполнение договора госзакупки.

Заказчикам необходимо внимательно отнестись к документам, которые будут представлены со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), доказывающим влияние изменения курса валют на возможность исполнения договора госзакупки. Полагаем, что если, например, такое влияние относится к категории предпринимательских рисков (например, изменение курса валют делает убыточным исполнение договора госзакупки для поставщика (подрядчика, исполнителя), или значительно снижается его прибыль, рентабельность является нулевой), то применять со стороны заказчика абз. 3 ч. 2 п. 13 Указа № 143 не следует.

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 8 мая 2020 г.


Пожалуйста, поверните свое устройство в горизонтальное положение.
Заказать
звонок