Ниже будет представлен авторский ряд практических и организационных рекомендаций относительно действий независимого правового консультанта в ходе комплексной проверки по сбору критических фактов и описательной информации, которые имеют самое непосредственное отношение к принятию покупателем обоснованного решения при сделке с коммерческой недвижимостью (далее – недвижимость).

Так, действующие в настоящее время правовые реалии со всей определенностью демонстрируют заинтересованному обществу, что «Due diligence» как услуга становится все более востребованной на профессиональном юридическом рынке.

Однако, до настоящего времени как таковое единообразное понятие «Due diligence» все еще не выработано, ввиду чего в наши дни можно встретить весьма различные формулировки тому, что представляет из себя данная процедура.

В этой связи читателю предлагается определение «Due diligence», которое на взгляд автора наиболее максимально близко соответствует его сущности, а также цели, ради которой «Due diligence» проводится.

Так, под общим «Due diligence» принято понимать сложный последовательный процесс критического анализа, который проводится в основном перед принятием решения при реорганизации бизнеса (слияние или присоединение (M&A), либо при покупке (продаже) крупных активов.

Основная цель данной процедуры состоит в том, чтобы понять, возникнут ли в будущем у того или иного лица какие-либо юридические проблемы в связи с этим приобретением.

Также стоит отметить, что по общему правилу «Due diligence» может выполняться непосредственно собственными силами либо так называемым внешним правовым консультантом (юристом), то есть через аутсорсинг, а итоговый результат как при первом, так и втором варианте как правило должен принимать форму заключения либо отчета (справочной информации).

Необходимость в комплексной проверке перед принятием решения о приобретении недвижимости обусловлена в первую очередь тем, что по результатам ее проведения может быть выявлена такая информация, которая не сразу достаточно очевидна или в силу различных причин вовсе недоступна на момент принятия такого решения. В этой связи комплексная проверка способствует минимизировать возможные риски уже после совершения сделки.

Итак, что же на самом деле представляет из себя процесс комплексной проверки недвижимости?

Уникальность каждой сделки с недвижимостью создает процесс каждой комплексной проверки по своему уникальным, поэтому выработать какое-либо готовое решение в части универсального сочетания действий в процессе комплексной проверки практически невозможно.

Вместе с тем можно выделить ориентировочный список этапов и контрольных пунктов, которые с учетом особенностей каждой сделки подлежат обязательному отражению и описанию в заключении (отчете) внешнего правового консультанта. Следует также учесть, что в зависимости от индивидуальности каждой сделки приведенный ниже перечень может структурно изменяться.

Так, в ходе комплексной проверки недвижимости осуществляется всесторонняя и тщательная проверка объекта собственности, продавца и соблюдения требований законодательства на предмет снижения и смягчения различных юридических рисков и финансовых неопределенностей.

Следовательно, объектами комплексной проверки в частности являются непосредственно сам продавец (I), титул собственности, включая проверку истории недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним, а также ограничений (II), корпоративная составляющая (III), ликвидационный и банкротный комплаенс (IV), а также давностные сроки (V).

(I)                Проверка продавца.

1. Для получения объективной информации о продавце необходимо проверить его на предмет правоспособности. В этой связи изучается и сопоставляется информация о его наименовании, дате государственной регистрации, регистрационном номере, юридическом и фактическом адресах. Также в целях надлежащей проверки правоспособности продавца изучаются и учредительные документы со всеми изменениями и дополнениями, выписка из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также протоколы общих собраний участников об избрании органов управления (совета директоров, наблюдательного совета, директора, управляющей организации, управляющего).

2. Анализируем правоустанавливающие и правоподтверждающие документы права собственности продавца на объект недвижимости (титул), а также такие данные как основание и дата возникновения (перехода) права собственности; идентификационные сведения о собственнике; инвентарный номер; назначение; местонахождение; площадь и (или) другие размеры, а также иные характеристики недвижимости.

3. Убеждаемся, не находится ли продавец в процессе ликвидации (банкротстве). Не стоит ограничиваться в данной части информацией, находящейся в открытых источниках. Необходимо в обязательном порядке истребовать и изучить справочную информацию, подтверждающую платежеспособность продавца, а также иные сведения о его фактическом имущественном состоянии.

4. Изучаем сведения о репутации и добросовестности продавца, в частности необходимо исследовать и обобщить всю доступную информацию, но не ограничиваясь, о деятельности продавца, о его благонадежности, касающуюся использования собственности, порядочности; о наличии задолженностей по исполнительным документам; о судебных делах преимущественно, когда продавец является ответчиком и (или) должником.

(II)             Проверка истории недвижимого имущества и ограничений. Резюме титула.

5. Как правило, презюмируется, что продавец должен быть, а его предшественники должны были быть действительными собственниками недвижимости.

6. Право собственности продавца зависит от прав его предшественника, в то время как права предшественника зависят от титула собственности предшественника и т.д. Поэтому если у одного из предыдущих владельцев не было «чистого» и неоспоримого права собственности, то это может отразиться на продавце, то есть имеется риск, что третье (законное) лицо может заявить требование против текущего собственника о признании недействительной как государственной регистрации права собственности, так и самой сделки.

7. Соответственно, данный этап охватывает тщательную проверку: всей цепочки сделок, которая привела к появлению титула у продавца; ограничений (обременений) прав; возможного юридического притязания третьих лиц на объект недвижимости.

8. Необходимо исследовать историю перехода прав собственности и данные о всех правообладателях недвижимости (вплоть до первичных документов) с момента создания, в том числе количество, частоту и порядок оформленных ранее сделок.

9. Следует проверить наличие ограничений (обременений) прав на недвижимость: сервитут; ипотека; доверительное управление; аренда; безвозмездное пользование; условие или запрещение, ограничивающие правообладателя, в том числе арест; присвоение недвижимому имуществу статуса историко-культурной ценности; обременение, установленное в отношении недвижимости при приватизации государственного имущества. При этом подвергаются проверке не только действующие ограничения, но и те ограничения, которые были установлены ранее. Сопоставляем по времени полученные данные об известных ограничениях и переходах права.

10. Проверяем факты относительно оспаривания третьими лицами прав продавца либо предыдущих собственников на недвижимость или сделок с ним, а также проверяем факты наличия интереса третьих лиц в отношении недвижимости, например, наличие нескольких сделок купли-продажи в отношении одной и той же недвижимости.

11. Каждая последующая сделка, начиная от первоначального собственника, изучается на предмет соответствия требованиям законодательства, действовавшего на момент совершения такой сделки. Поэтому, как правило, в ходе проверки основной акцент делается на том, действительно ли был проверяемый субъект в сделке юридическим собственником, поскольку только собственник вправе распоряжаться своим имуществом путем заключения сделки по отчуждению. При этом проверка не должна ограничиваться лишь теми документам, которые представлены внешнему консультанту либо которые имеются в его распоряжении. Информация из недостающих документов может быть восполнена сведениями, содержащимися в справке об истории объекта недвижимого имущества.

12. Сложность установления наличия действительного титула на недвижимость обусловлена количеством совершенных сделок. Следовательно, чем больше сделок, тем сложнее процесс проверки и тем выше риск небесспорного титула собственности у продавца.

(III)          Проверка корпоративной составляющей.

13. На данном этапе осуществляется проверка уставных документов и документов, подтверждающих полномочие лица на заключение сделки, кроме того проверке также подлежат одобрительные и ограничительные корпоративные документы на совершение сделки, а также иная корпоративная информация.

14. Проверяем, каким образом (способом) было создано юридическое лицо (продавец), а именно путем учреждения, как вновь созданное, либо путем реорганизации, то есть имеющее правопредшественников. В случае если юридическое лицо действует как вновь созданное, то проверка охватывает и обстоятельства его создания, включая возможные риски признания по решению суда государственной регистрации недействительной. Аналогичный комплекс проверочных мероприятий необходимо провести и в случае, если юридическое лицо (продавец) было создано в результате реорганизации, в том числе о правильности изъятия имущества и его передаче, а также последующего оформления прав на недвижимость. Если в ходе проверки будет установлено, что юридическое лицо (продавец) участвует в многоступенчатой реорганизации, то есть установлена реорганизация правопреемников и (или) правопредшественников, то в отношении установленных лиц необходимо провести проверочные мероприятия, предусмотренные п. 26, раздел IV.

15. При анализе содержания норм устава обращаем внимание на отдельные положения, ограничивающие полномочия исполнительного органа на совершение сделки, например, не отнесен ли вопрос о заключении подобной сделки к компетенции общего собрания; может ли совершить исполнительный орган сделку на определенную сумму, без решения общего собрания участников; требуется ли исполнительному органу согласование сделки с одним или несколькими участниками общества и т.п. Также стоит проверить и иные корпоративные документы (ЛНПА, правила, инструкция, положение, порядок и т.д.) на предмет ограничений полномочий исполнительного органа.

16. В случае если от имени продавца выступает руководитель юридического лица, то следует проверить: документ, удостоверяющий личность руководителя (паспорт, вид на жительство, удостоверение беженца); документы, подтверждающие избрание руководителя (протокол общего собрания участников; решение единственного участника; протокол совета директоров); иные документы, подтверждающие его полномочия (трудовой договор (контракт), приказ о назначении на должность).

17. Если же от имени продавца выступает управляющая организация (управляющий), то нужно проверить: устав (продавца) на наличие оговорки об основаниях передачи полномочий; решение общего собрания участников о передаче полномочий исполнительного органа; договор с управляющей организацией (управляющим). В договоре обращаем внимание на срок действия и на отсутствие каких-либо ограничений на совершение сделки.

18. В отношении руководителя управляющей организации также необходимо провести верификацию, предусмотренную п. 16 настоящего раздела.

19. При проверке полномочий представителя продавца, действующего на основании доверенности, необходимо проверить доверенность: на наличие всех необходимых реквизитов; удостоверить личность представителя; проверить полномочия лица, которое выдало доверенность; проанализировать сам текст доверенности на предмет наличия права на заключение сделки.

20. Если совершаемая сделка относится к категории крупных, то необходимо сверить точность расчета балансовой стоимости активов и их сопоставление с суммой сделки (если стоимость имущества ниже суммы сделки) либо со стоимостью отчуждаемого имущества (если она равна или выше суммы сделки), а также как правомерность процедуры принятия, так и правомерность самого принятого решения об одобрении крупной сделки.

21. Сопоставляем информацию по всей цепочке совершенных в отношении недвижимости сделок на предмет того, являлась ли какая-либо из совершенных ранее сделок – сделкой с заинтересованностью, а при наличии таковой проверяем, была ли она надлежащим образом одобрена. Стоит учесть, что поскольку названные сделки в силу законодательства относятся к категории оспоримых, то под изучение попадают только те сделки, которые были совершенны за три года до принятия покупателем решения о заключения текущей (предполагаемой) сделки.

22. Изучаем информацию в части корпоративных споров как между учредителями, так и с руководителем (действующий и предыдущие), а также проверяем: факт формирования уставного фонда в полном объеме; порядок внесения изменений в устав (при наличии изменений в уставе), а также полномочия лиц, принимавших решения о таких изменениях; соблюдение сроков относительно представления изменений в устав для государственной регистрации.

(IV)          Проверка ликвидационного и банкротного комплаенса.

23. Данный этап включает в себя изучение статуса всех лиц, которым по цепочке сделок передавалось право собственности на недвижимость на предмет нахождения в процессе ликвидации или банкротства. Такая проверка позволяет выявить тех собственников (юридических лиц), в интересах которых может быть оспорена сделка, а также установить те обстоятельства, являлось ли отчуждение недвижимости недобросовестной формой выведения активов в процессе ликвидации либо в преддверии банкротства.

24. Нарушение порядка реализации имущества в процедуре ликвидации влечет ничтожность сделок и применение последствий их ничтожности, а экономическая несостоятельность (банкротство) кого-либо из предыдущих собственников может существенно сказаться на юридической судьбе недвижимости, поскольку сделка может быть признана недействительной с момента ее совершенная.

25. Следовательно, необходимо изучить историю юридических лиц (собственников) относительно нахождения их в процессе ликвидации. Затем сопоставить полученную информацию с историей перехода прав собственности с целью выявления случаев отчуждения недвижимости предыдущими правообладателями (юридическими лицами), находящимися в процессе ликвидации.

26. Проверяем банкротный статус всех предыдущих собственников недвижимости (юридических лиц). Из списка исключаются уже ликвидированные субъекты, а также те субъекты, которые отчуждали недвижимость по сделкам за пределами трехгодичного срока с момента их совершения при условии, что данные субъекты не находятся в статусе банкротства. В случае если предыдущий собственник находится в статусе банкротства, то глубина проверки может также ограничиваться трехгодичным сроком, но не с момента совершения сделки, а с момента возбуждения в отношении данного собственника производства по делу об экономической несостоятельности (банкротстве).

27. Сопоставляем всех оставшихся субъектов и все последовательно совершенные сделки. Определяем, является ли кто-нибудь из данного списка субъектов предположительно заинтересованным в отношении какого-либо из предыдущих собственников лицом. Выявляем предположительно явные сделки, которые могли не порождать правовых последствий, а лишь создавали их видимость.

28. Анализируем информацию о ценах на недвижимость, зафиксированных на момент совершения сделок. Под подозрение должны попасть те сделки, цены которых существенно отличаются (в сторону уменьшения) от среднерыночной цены. В зависимости от конкретных обстоятельств глубина проверки ограничивается либо одним, либо тремя годами.

(V)             Проверка давностных сроков.

29. Возможность предъявления требований (исков) относительно недвижимого имущества и сделок с ним исключается сроком исковой давности. Согласно действующему законодательству возможность защиты нарушенного права ограничена определенным сроком, по истечении которого нынешний (существующий) собственник считается полноправным независимо от прав своих предшественников. Максимальный срок исковой давности по требованиям об установлении факта ничтожности сделки составляет десять лет. По всем остальным спорам (за исключением негаторных исков, а также исков о признании права собственности), связанным с правом собственности, а также иных споров по недвижимости срок исковой давности составляет три года.

30. Комплексная проверка охватывает подробнейшее исследование за определенный период времени. Как правило такой период ограничивается сроками исковой давности, за пределами которых предъявление каких-либо исков становится маловероятным.

31. Поэтому если правообладателями недвижимости являлись исключительно юридические лица, то глубина комплексной проверки может охватывать не более чем последние десять лет.

32. Однако если в истории недвижимости фигурируют также и физические лица, то глубина проверки не может быть ограничена максимальными сроками исковой давности, поскольку такой срок может быть восстановлен. Следовательно, если недвижимость находится в собственности продавца более чем десять лет, то это само по себе не исключает возможность оспаривания предыдущих сделок ввиду разнородного субъектного состава.

Резюме: как видим, комплексная проверка – занятие крайне затратное и достаточно сложное. Абсолютно очевидно, что необходимость такой проверки ведет к различным издержкам, связанным с заключением договоров, затрудняет и замедляет гражданско-правовой оборот недвижимости и, самое важное, не исключает все риски в случае приобретения актива.

Вместе с тем, если соотнести возможные риски в связи с приобретением порочной недвижимости и те правовые и экономические последствия, связанные с ее приобретением, с издержками, возникшими в результате организации комплексной проверки (обследования) недвижимости, то становится очевидным, что такие расходы вполне оправданны, ведь как говорится в известной пословице: «Скупой платит дважды».

Также, по мнению автора, комплексная проверка объекта недвижимости и продавца на стадии принятия решения (до заключения сделки) может являться основанием для признания покупателя (ответчика по виндикационному иску) добросовестным, поскольку последний осуществил все доступные меры для проверки юридической чистоты совершенной им сделки, то есть проявил ту самую должную осмотрительность.

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 29 сентября 2020 г.

Ознакомиться со всеми материалами автора по рассматриваемой теме можно в Правоприменительной практике.

Ознакомиться с Гражданским и иными кодексами, а также другими правовыми актами, регулирующими рассматриваемые вопросы, можно в ЭТАЛОН-ONLINE. Все кодексы на сайте представлены в свободном доступе без регистрации в системе в актуальном состоянии.

Напоминаем, что в настоящее время в ЭТАЛОН-ONLINE реализован сервис Проверка контрагентов, который послужит полезным инструментом бизнес-разведки и проверки надежности партнеров, а также поможет принимать обоснованные решения о сотрудничестве с субъектом хозяйствования, избегая рисков.