Новая редакция Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон), вступающая в силу с 1 июля 2019 года, устанавливает обязательность изучения конъюнктуры рынка при проведении процедуры закупки из одного источника (ч. 1 п. 3 ст. 49 Закона). Изучение конъюнктуры рынка проводится в целях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для направления ему предложения заключить договор государственной закупки в рамках проведения процедуры закупки из одного источника. При этом определение порядка изучения конъюнктуры рынка отнесено к компетенции уполномоченного государственного органа по государственным закупкам, которым в настоящее время является Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее – МАРТ).

Способы изучения конъюнктуры рынка

Следует отметить, что изучение конъюнктуры рынка отнесено к исключительной компетенции заказчика или организатора, в случае если к организации и проведению процедуры закупки из одного источника заказчик привлекает организатора. Очевидно, это осуществлено по той причине, что именно заказчик (организатор) определен в ст. 49 Закона как субъект, который организует и проводит процедуру закупки из одного источника.

Подпунктом 1.1 п. 1 Постановления № 30 установлен закрытый перечень способов изучения конъюнктуры рынка:

• направление запросов о предоставлении сведений (далее – запросы) не менее чем 5 (при их наличии) потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), информация о которых имеется в открытом доступе в глобальной компьютерной сети Интернет. В случае приобретения товаров обязательным является направление таких запросов в адрес производителей;

• направление запросов о предоставлении сведений участникам открытого или закрытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений в случае признания такой процедуры несостоявшейся и проведения процедуры закупки из одного источника;

• изучение информации о ценах на товары (работы, услуги), содержащейся в прейскурантах действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листах, а также информации, размещенной потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на сайтах в глобальной компьютерной сети Интернет.

При этом редакция подп. 1.1 п. 1 Постановления № 30 позволяет сделать вывод, что запросы о предоставлении сведений направляются именно самим заказчиком или организатором.

Субъекты, проводящие исследование конъюнктуры рынка

Буквальное толкование норм Постановления № 30 позволяет сделать вывод о том, что в нем ограничена возможность заказчика (организатора) привлечь на договорной основе организацию или индивидуального предпринимателя, которые оказывают услуги по проведению маркетинговых исследований, исследований конъюнктуры рынка. Как правило, такие договорные отношения оформляются на практике договором возмездного оказания услуг, заключение которого с 1 июля 2019 года в отношении исследования конъюнктуры рынка в рамках проведения процедуры закупки из одного источника представляется спорным. Поскольку перечень допустимых способов закрыт, остальные не будут признаваться надлежащими для целей изучения конъюнктуры рынка, будут носить вспомогательный характер, в том числе те результаты изучения конъюнктуры рынка, которые предоставлены иным лицом, осуществившим такое изучение. Тем не менее полагаем возможным привлечение субъектов хозяйствования для проведения исследований конъюнктуры рынка на основании договора поручения или иной договорной конструкции, из которой следует, что данный субъект выступает в обороте от имени заказчика (организатора) (в частности, не поименованного в Гражданском кодексе Республики Беларусь агентского договора (далее – ГК).

Следует отметить, что согласно п. 1 ст. 861 ГК заключение договора поручения предполагает, что поверенный обязуется от имени и за счет другой стороны совершить определенные юридические действия, при этом права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Вопрос о том, относятся ли действия по исследованию конъюнктуры рынка именно к юридическим действиям, носит дискуссионный характер. ГК не раскрывает специфику именно тех действий, которые вправе совершать доверитель на основании договора поручения, останавливаясь только на их сущности, предполагающей наличие юридического характера.

В литературе предлагается юридические действия рассматривать достаточно широко, «как любые действия, имеющие правовое значение… Такие действия, являющиеся предметом договора поручения, могут совершаться только в интересах доверителя. Не допускаются в договоре поручения действия поверенного в собственных интересах, равно как и совершение посредством поручения противоправных действий. Кроме того, закон содержит прямой запрет на совершение некоторых юридических действий через поверенного (вступление в брак, составление завещания), обязывая доверителя к их личному совершению»¹. Также предлагают «под юридическими действиями… понимать те действия, которые влекут возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей доверителя. Как правило, это заключение сделок… Однако предметом договора поручения может быть выполнение поверенным и других юридических действий. В частности, согласование документов с государственными органами»².

В литературе также отмечается, что «предметом договора поручения является оказание нематериальных посреднических услуг. Результат деятельности поверенного не получает овеществленного выражения, и достижение того результата, к которому стремится доверитель, не может быть гарантировано поверенным»³.

______________________________

¹ Гражданское право : в 2 т. : учебник (том 2) (3-е издание, переработанное и дополненное) (под ред. Б. М. Гонгало) («Статут», 2018) // КонсультантПлюс. РФ.

² Сташко, В. Э. Поручение: что важно знать при заключении договора // КонсультантПлюс.

³ Гражданское право : учеб. : в 3 т. Т. 2. – 4-е изд., перераб. и доп. / Е. Ю. Валявина, И. В. Елисеев и др. ; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – М. : ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2004. – С. 645.

В рассматриваемой нами ситуации заказчик (организатор) при проведении процедуры закупки из одного источника имеет целью произвести приобретение товаров (работ, услуг), т.е. вступить в договорные отношения с потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), носящие гражданско-правовой характер. Надлежащий выбор такого потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) обеспечивается как раз таки на основании изучения информации о том, какие субъекты хозяйствования могут поставить необходимый заказчику товар, выполнить работы, оказать услуги, имеется ли данный товар в наличии, на каких условиях (срок поставки, условия оплаты, доставка или самовывоз, монтаж и наладка поставляемого оборудования) возможно осуществление поставки, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, речь идет о выполнении со стороны заказчика не публичной функции с соответственно невозможностью ее делегирования иному субъекту, а об обычных действиях в гражданском обороте, связанных с преддоговорными действиями участников гражданского оборота, поиском наилучших условий совершения сделки.

Иные способы получения информации

Закрытый перечень способов изучения конъюнктуры рынка, по нашему мнению, не препятствует возможности использования заказчиком (организатором) иных способов получения информации о сложившихся ценах на рынке, не предусмотренных Постановлением № 30, как факультативных. Данный вывод можно сделать, основываясь на такой цели и принципе в сфере государственных закупок, как эффективное расходование бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, который предполагает получение максимального положительного результата от осуществления государственной закупки при минимальном расходовании соответствующих средств. Например, такого рода информация будет содержаться в государственной информационно-аналитической системе управления государственными закупками (далее – ГИАС), функционирование которой должно быть запущено с 1 июля 2019 года. Но информация о складывающихся на товарных рынках в результате процедур государственных закупок ценах, содержащаяся в ГИАС, не может быть взята за основу в целях изучения конъюнктуры рынка при проведении процедуры закупки из одного источника. Такая информация будет являться источником для формирования ориентировочной стоимости государственной закупки (на основании постановления Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 35 «О способах определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки»), т.е. одним из ориентиров для заказчика (организатора) о возможных направлениях поиска соответствующей информации, например, принятии решения о рассылке дополнительных запросов или оценки ситуации и направлении предложения заключить договор государственной закупки поставщику (подрядчику, исполнителю), которые предложили приемлемую для заказчика (организатора) цену. Например, если в результате сравнения цен, полученных заказчиком (организатором) в ответах на запросы, и цен, содержащихся в ГИАС, будет значительная разница.

Направление запросов производителям товаров

Если закупаются товары, то, полагаем, редакция абз. 2 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 30 предполагает направление запросов в адрес производителей таких товаров тоже в количестве не менее 5 (при условии наличия такого количества производителей). Несмотря на прямое отсутствие такого требования в абз. 2 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 30, данный подход, по нашему мнению, будет обеспечивать «безопасность» заказчика (организатора) при решении вопроса о том, насколько тщательно данные субъекты исследовали конъюнктуру рынка, например, при проведении проверки их деятельности со стороны контролирующих органов.

Источники получения информации о потенциальных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) – это сайты, базы данных, иные источники, расположенные в открытом доступе в глобальной компьютерной сети Интернет. Информацию о том, кто является производителем, дополнительно можно получить из Регистра производителей товаров (работ, услуг) и их сбытовых организаций (официальных торговых представителей) (далее – Регистр производителей), ведение которого в настоящее время осуществляется информационным республиканским унитарным предприятием «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен».

Если запрос о предоставлении сведений направляется производителю, не включенному в Регистр производителей, то в действиях заказчика (организатора) какое-либо нарушение законодательства отсутствует с учетом отсутствия обязанности направлять запросы именно субъектам, включенным в такой Регистр. Такая обязанность, в частности, предусмотрена при проведении конкурентной процедуры закупки за счет собственных средств. В частности, подп. 2.3 п. 2 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» установлено, что организация, осуществляющая закупку за счет собственных средств, дополнительно рассылает приглашения к участию в конкурентной процедуре закупки производителям, включенным в Регистр производителей, в количестве не менее 10 (при их наличии).

Также может быть использован информационный ресурс государственной системы каталогизации продукции (http://klp.gskp.by).

При этом обращаем внимание на то, что производитель может быть как резидентом, так и нерезидентом Республики Беларусь.

Сфера охвата товарных рынков и источники информации

Постановление № 30 не указывает, на каких конкретно товарных рынках необходимо проводить изучение конъюнктуры. В данном случае заказчик (организатор) должен исходить из предмета государственной закупки и при необходимости изучать конъюнктуру как на товарных рынках Республики Беларусь, так и ЕАЭС, Европейского союза, Азии и т.д.

Запросы в адрес участников открытого или закрытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений направляются, если процедура закупки из одного источника проводится по основанию, содержащемуся в п. 7 приложения к Закону, т.е. как следствие ранее несостоявшихся указанных процедур государственных закупок.

Изучение информации о ценах на товары (работы, услуги), содержащейся в прейскурантах действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листах, а также информации, размещенной потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на сайтах в глобальной компьютерной сети Интернет, предполагает изучение информации, которая размещена непосредственно потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) в открытом доступе. При этом такие прайс-листы, прейскуранты должны быть актуальными на момент изучения конъюнктуры рынка. Не исключается и ситуация, когда по факту изучения такой информации потребуется направление запросов о предоставлении сведений в рамках первого способа изучения конъюнктуры рынка.

Прейскуранты действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листы могут быть также получены на выставках, ярмарках, презентациях либо в результате рассылки.

Также следует учитывать, что в целом изучение конъюнктуры рынка должно осуществляться с учетом тех требований к предмету государственной закупки, а также условий исполнения обязательств, которые необходимы заказчику.

Обязательность применения способов исследования конъюнктуры рынка

Следующий вопрос, который возникает при анализе подп. 1.1 п. 1 Постановления № 30, – это достаточно ли использования со стороны заказчика (организатора) одного из обозначенных способов либо необходимо в совокупности применять все обозначенные способы? В данном случае полагаем, что для обеспечения полноты исследования конъюнктуры рынка заказчик (организатор) должен и направить соответствующие запросы, и изучить информацию о ценах на товары (работы, услуги), содержащуюся в прейскурантах действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листах, а также информацию, размещенную потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на сайтах в глобальной компьютерной сети Интернет. При проведении процедуры государственной закупки по основанию, содержащемуся в п. 7 приложения к Закону, дополнительно направляются запросы участникам ранее проведенных несостоявшихся конкурентных процедур.

Содержание запросов о предоставлении сведений

По своему содержанию запросы о предоставлении сведений должны содержать:

• наименование вида процедуры государственной закупки;

• наименование предмета государственной закупки, его объем (количество), а также срок (сроки) и место (места) поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), являющихся предметом государственной закупки, и порядок их оплаты;

• наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии) – для индивидуального предпринимателя), место нахождения (место жительства) и учетный номер плательщика (при наличии) заказчика, организатора;

• указание источника финансирования государственной закупки;

• ориентировочную стоимость предмета государственной закупки;

• дату и порядок предоставления сведений о предлагаемых потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) товарах (работах, услугах) и ценах на них;

• описание предмета государственной закупки, его частей (лотов) в случае, если предмет государственной закупки разделен на части (лоты), а также (при необходимости) перечень документов и (или) сведений, подтверждающих соответствие предмету государственной закупки и требованиям к предмету государственной закупки;

• иную информацию, предусмотренную заказчиком (организатором).

Ряд из указанных выше сведений в запросе о предоставлении сведений совпадает с условиями приглашения к участию в процедуре государственной закупки (ст. 22 Закона).

Содержание такого запроса особенно важно при проведении процедуры закупки из одного источника как следствия признания несостоявшейся (несостоявшимися) конкурентной процедуры государственных закупок. Это обусловлено тем, что в таком случае не подлежат изменению предмет государственной закупки и требования к предмету государственной закупки, требования к участникам, сроки и условия поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) и их оплаты, определенные при проведении процедуры государственной закупки, которая признана несостоявшейся, в том числе в отношении отдельных частей (лотов) (абз. 3 п. 2 ст. 27 Закона).

Также следует учитывать, что ориентировочная стоимость предмета государственной закупки, описание предмета государственной закупки и иные сведения должны быть указаны в соответствии с требованиями законодательства о государственных закупках.

При этом приведенный перечень, очевидно, необходимо дополнить сведениями, которые имеют значение для целей правомерного заключения договора государственной закупки.

Речь идет о том, соответствует ли поставщик (подрядчик, исполнитель) требованиям к участникам, установленным заказчиком в соответствии с п. 2 ст. 16 Закона. Хотя данные сведения необходимы для заключения договора и в последующем – для отражения в справке о проведении процедуры закупки из одного источника, тем не менее уже на этапе изучения конъюнктуры рынка рассматривать ответы на запросы от потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) о товарах (работах, услугах) и ценах на них необходимо тех субъектов, которые соответствуют требованиям к участникам. В этой связи уже на этапе направления такого запроса потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) можно в его содержание включить требование о предоставлении также информации о соответствии требованиям п. 2 ст. 16 Закона.

Также полагаем возможным в запросе о предоставлении сведений указать на то, что заказчик намерен заключить договор государственной закупки с условием о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по договору. Этот факт может повлиять на намерение потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) выступить стороной по договору государственной закупки.

Форма запросов и ответов на них

Требования к форме направления запросов и ответов на них установлены подп. 1.3 п. 1 Постановления № 30. Так, заказчиком (организатором) и потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) осуществляется посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты, доставки курьером, а также в иной форме, позволяющей обеспечить хранение документов и (или) сведений.

Обращаем внимание на важность данной нормы, поскольку с 1 июля 2019 года при формировании дела по процедурам государственных закупок в его состав включаются результаты изучения конъюнктуры рынка в случае его проведения, а равно как и справка о проведении процедуры закупки из одного источника. И само дело заказчик (организатор) формирует в виде электронных и (или) иных документов дело по процедурам государственных закупок (ст. 28 Закона).

Из содержания Постановления № 30 нельзя сделать однозначный вывод, насколько обязательным является предоставление ответов на запросы заказчиков (организаторов) со стороны потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в дату и в порядке, обозначенных в запросе. Полагаем, что регламентация подп. 1.3 п. 1 Постановления № 30 способов направления ответов на запросы не является косвенным подтверждением обязательности рассмотрения такого рода запросов является. Установление режима «обязательности» ответа на запрос может вызвать необоснованную нагрузку на потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), связанную с администрированием ответов на запросы в точно установленную дату, а также дополнительные расходы на направление ответов, например почтовые расходы.

Более того, возникают ситуации, когда сами субъекты хозяйствования не заинтересованы в участии в процедуре закупки в силу малого объема (количества) приобретаемых товаров (работ, услуг), невыгодных для поставщиков (подрядчиков, исполнителей) условий исполнения обязательств и проч.

Цель направления таких запросов о предоставлении информации, ответов на них, изучения информации в открытом доступе – определение того поставщика (подрядчика, исполнителя), которому заказчик направит предложение о заключении договора государственной закупки. Если предмет государственной закупки разделен на части (лоты), то появится два и более потенциальных поставщика (подрядчика, исполнителя), которым будет направлено такое предложение.

В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона выбор потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), заключение с ним договора, его исполнение и расторжение осуществляются в соответствии с гражданским законодательством с учетом требований ряда норм Закона. Тем самым с выбранным по результатам изучения конъюнктуры рынка потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) могут быть проведены переговоры (при соблюдении требований абз. 3 п. 2 ст. 27 Закона) взаимосогласования условий договора государственной закупки и т.д.

Результат проведения процедуры закупки из одного источника может быть как положительным, когда заключается договор государственной закупки, так и отрицательным, когда процедура отменяется (п. 3 ст. 27 Закона). Если заключен договор, то в этом случае потребуется составление справки о проведении процедуры закупки из одного источника:

• в какой срок составляется – не позднее 5 рабочих дней со дня заключения договора государственной закупки;

• кем составляется – уполномоченным работником заказчика (организатора);

• кем утверждается – руководителем заказчика (организатора) или иным уполномоченным лицом;

• где и кем размещается – на электронной торговой площадке уполномоченным работником заказчика (организатора);

• в какой срок размещается – не позднее одного рабочего дня, следующего за днем ее утверждения.

Форма справки о проведении процедуры закупки из одного источника утверждена постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 29.12.2018 № 93 «Об утверждении примерных форм документов по процедурам государственных закупок» (приложение 14).

Пунктом 3 ст. 49 Закона установлены требования к содержанию такой справки. В частности, к ним относятся:

• наименование вида процедуры государственной закупки и основание для его выбора;

• наименование предмета государственной закупки, его объем (количество);

• наименование и код предмета государственной закупки в соответствии с общегосударственным классификатором Республики Беларусь «Классификатор продукции по видам экономической деятельности»;

• наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии) – для индивидуального предпринимателя), место нахождения (место жительства) и учетный номер плательщика (при наличии) заказчика (организатора);

• сведения о результатах изучения конъюнктуры рынка, в том числе наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность (номер, дату выдачи, орган, выдавший документ), – для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения (место жительства) и учетный номер плательщика (при наличии) каждого потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цены предлагаемых ими товаров (работ, услуг);

• наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность (номер, дату выдачи, орган, выдавший документ), – для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения (место жительства) и учетный номер плательщика (при наличии) поставщика (подрядчика, исполнителя), с которым заключен договор;

• иная информация, установленная уполномоченным государственным органом по государственным закупкам.

В свою очередь, Постановлением № 30 как раз определена иная информация, которую необходимо отразить в такой справке. А именно:

• сведения о соответствии поставщика (подрядчика, исполнителя), с которым заключен договор государственной закупки, требованиям к участникам, установленным заказчиком в соответствии с п. 2 ст. 16 Закона;

• указание источника финансирования государственной закупки;

• ориентировочная стоимость предмета государственной закупки (подп. 1.4 п. 1 Постановления № 30).

Таким образом, алгоритм проведения процедуры закупки из одного источника с учетом Постановления № 30 сформирован полностью и включает: принятие решения о ее проведении (при этом соответствующая потребность в предмете государственной закупки должна быть включена в годовой план государственных закупок); изучение конъюнктуры рынка; выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) по результатам изучения конъюнктуры рынка; заключение с ним договора государственной закупки; составление и утверждение справки о проведении процедуры закупки из одного источника, размещение ее на электронной торговой площадке.

Амельченя Ю.А., кандидат юридических наук, доцент

Бакиновская О.А., кандидат юридических наук, доцент

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 15 мая 2019 г.