Особое мнение № - (Особое мнение Судьи Суда Евразийского экономического союза от 30 мая 2023 г. «Особое мнение судьи на консультативное заключение о разъяснении положений Соглашения о маркировке товаров средствами идентификации в Евразийском экономическом союзе от 2 февраля 2018 года и решений Совета Евразийской экономической комиссии, предусматривающих введение маркировки отдельных товаров средствами идентификации).»)

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ СУДА ЕВРАЗИЙСКОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОЮЗА

(консультативное заключение о разъяснении положений Соглашения о маркировке
товаров средствами идентификации в Евразийском экономическом союзе от 2 февраля
2018 года и решений Совета Евразийской экономической комиссии, предусматривающих
введение маркировки отдельных товаров средствами идентификации)

 

30 мая 2023 года

город Минск

 

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза (далее соответственно – Большая коллегия, Суд) по результатам рассмотрения запроса Министерства юстиции Республики Беларусь о разъяснении Соглашения о маркировке товаров средствами идентификации в Евразийском экономическом союзе от 2 февраля 2018 года (далее – Соглашение) и решений Совета Евразийской экономической комиссии (далее – Комиссия, ЕЭК), предусматривающих введение маркировки отдельных товаров средствами идентификации, пришла к следующему выводу:

«Статус товара в качестве «маркированного» не зависит от передачи сведений о средствах его идентификации в национальный компонент информационной системы маркировки товаров государства-члена, на территорию которого перемещен соответствующий товар.

Право Союза в силу взаимного признания средств идентификации при трансграничной торговле не допускает возможность для государства-импортера препятствовать обороту на своей территории товаров, маркированных в соответствии с Соглашением на территории другого государства-члена, даже в случае наличия у него информации лишь о части компонентов кода маркировки».

Не могу согласиться с изложенными выводами Большой коллегии Суда, в частности, по следующим причинам.

1. Соглашение направлено на обеспечение единого порядка и условий маркировки товаров, производимых в Союзе и ввозимых на территорию Союза, унифицированными средствами идентификации. Основная цель Соглашения, как указано в преамбуле, – обеспечение законного оборота товаров в рамках Союза, защита прав потребителей и предупреждение действий, вводящих их в заблуждение.

Смещение в консультативном заключении и в его выводах акцентов на обеспечение свободы движения товаров на территории Союза привело к правовой неопределенности и ошибочным посылам по отдельным позициям.

Полагаю, что в консультативном заключении следовало не только указать, но и акцентировать внимание на том, что Соглашение в соответствии с пунктом 1 статьи 2 определяет порядок маркировки товаров унифицированными в рамках Союза средствами идентификации. Все нормы Соглашения направлены на реализацию целей Соглашения.

Статья 7 Соглашения, помимо порядка и действий, установленных для маркировки товаров в соответствии со статьей 5 и пунктом 1 статьи 7 Соглашения, обязательных для всех государств-членов, предлагает механизм применения маркировки товаров для отдельного государства – члена Союза. Такая схема предлагается только для товаров, не подлежащих маркировке в рамках перечня, утвержденного Советом Комиссии, а также в отношении которых не достигнуто согласие всех государств-членов на их маркировку.

В соответствии с пунктом 4 статьи 7 Соглашения в случае намерения введения в двух и более государствах-членах маркировки таких товаров и только при наличии у них согласия руководствоваться при этом положениями Соглашения и осуществлять информационное взаимодействие между компетентными (уполномоченными) органами они могут направить в Комиссию запрос об использовании интегрированной информационной системы Союза для осуществления такого взаимодействия, и использовать Базовую технологическую организационную модель системы маркировки товаров средствами идентификации в Евразийском экономическом союзе, утвержденную решением Совета ЕЭК от 5 марта 2021 года № 19 (далее – Базовая технологическая модель).

Несмотря на различия в регулировании маркировки товаров, подлежащих маркировке в рамках Союза, и маркировки товаров в отдельных государствах-членах, Большая коллегия Суда некорректно распространила на порядок маркировки, действующий в отдельных государствах-членах в отношении товаров, не подлежащих маркировке в рамках Союза, порядок регулирования маркировки товаров, принятый в отношениях между всеми государствами-членами.

Отмечаю, что до настоящего времени не принято ни одного решения Совета ЕЭК, в соответствии с которым осуществлялась бы обязательная маркировка товаров средствами идентификации для всех государств – членов ЕАЭС в соответствии с Соглашением.

Решения Совета ЕЭК о введении маркировки отдельных товаров: решения от 8 августа 2019 года № 72, от 18 ноября 2019 года № 127, от 18 ноября 2019 года № 128, от 18 ноября 2019 года № 129, от 18 ноября 2019 года № 130, от 23 декабря 2020 года № 129, от 29 октября 2021 года № 113, от 23 сентября 2022 года № 152 реализуются посредством введения обязательной маркировки лишь для отдельных участников евразийского интеграционного объединения и на основании полномочий, установленных пунктом 4 статьи 7 Соглашения и решением Совета ЕЭК от 5 марта 2021 года № 19 «О базовой технологической организационной модели системы маркировки товаров средствами идентификации в Евразийском экономическом союзе».

Так, согласно представленной по запросу Суда информации ЕЭК (письмо от 12 мая 2023 года № 13-292) обязательная маркировка по трем из восьми указанных решений Совета ЕЭК введена только в одном государстве-члене, по четырем решениям – в двух, и только по одному решению – в трех государствах-членах. Одно государство-член не вводило и не осуществляет обязательную маркировку товаров ни по одному решению Совета ЕЭК.

Более того, как сообщает Комиссия (письмо от 13 апреля 2023 года № 13-244), в настоящее время надлежащая информационная система маркировки товаров не налажена, применение единых способов криптографической защиты не обеспечивается. В рамках ЕАЭС не создан единый реестр средств идентификации, указанный в пункте 5 статьи 3 Соглашения.

Изложенное свидетельствует о комплексности и несовершенстве правового и организационного обеспечения реализации Соглашения, что следует принимать во внимание при трактовке права ЕАЭС.

2. Обращаю внимание, что в мотивировочной части консультативного заключения, в его итоговом выводе отсутствует четкое разграничение вопросов маркировки товаров и признания средств идентификации.

Некоторую неопределенность в судебный акт вносит примененная Судом оценка статуса товара в качестве «маркированного» в зависимости от факта передачи сведений о средствах идентификации в национальный компонент информационной системы государства-члена, на территорию которого перемещен маркированный товар. Также без достаточных оснований взаимное признание средств идентификации отнесено к способам информационного взаимодействия (абзац первый пункта 5 консультативного заключения).

Полагаю, что вопросы нанесения средств идентификации и их признания – разные правовые институты, и их отличия в полной мере не раскрыты в консультативном заключении.

Согласно положениям пунктов 2 решений Совета Комиссии от 8 августа 2019 года № 72, от 18 ноября 2019 года № 127, от 18 ноября 2019 года № 128, от 18 ноября 2019 года № 129, от 18 ноября 2019 года № 130, с даты введения маркировки товаров на своей территории двумя и более государствами-членами ими обеспечивается взаимное признание средств идентификации, созданных в соответствии с определенным решением, а также передача сведений о средствах идентификации, нанесенных на перемещенные в рамках трансграничной торговли маркированные товары.

В соответствии с пунктом 21 Базовой технологической модели с даты введения маркировки товаров на своих территориях двумя и более государствами-членами при условии применения утвержденных Советом Комиссии характеристик средств идентификации, единых требований к составу и структуре данных средств идентификации, способов цифровой (в том числе криптографической) защиты средств идентификации данными государствами-членами обеспечивается информационное взаимодействие между операторами и взаимное признание средств идентификации:

в рамках трансграничной торговли маркированными товарами между этими государствами-членами;

при ввозе и помещении под таможенные процедуры выпуска для внутреннего потребления или реимпорта с территории третьих стран на территорию государства-члена, которое ввело маркировку, товара, маркированного средствами идентификации, эмитированными другими государствами-членами, с которыми реализовано взаимное признание.

Таким образом, в соответствии с указанными решениями Совета ЕЭК прямо установлено, что признание средств идентификации может распространяться только на отдельные государства – члены ЕАЭС, а именно на те государства, которые ввели обязательную маркировку соответствующих товаров.

Пункты 4 и 7 консультативного заключения безосновательно возлагают на все государства-члены, в том числе и на те, которые не ввели обязательную маркировку товаров средствами идентификации, международно-правовую обязанность признавать средства идентификации – «статус товара в качестве «маркированного»» – со всеми вытекающими правовыми последствиями, в том числе для хозяйствующих субъектов государств-членов.

3. Относительно положений пункта 5 консультативного заключения обращаю внимание, что согласно пункту 2 решения Совета ЕЭК от 23 декабря 2020 года № 129 взаимное признание средств идентификации, созданных в соответствии с данным решением, обеспечивается при условии передачи сведений о средствах идентификации, нанесенных на перемещенные в рамках трансграничной торговли маркированные товары, национальным оператором государства-члена, с территории которого перемещен маркированный товар, национальному оператору государства-члена, на территорию которого перемещен маркированный товар, и организации (при отсутствии единых способов криптографической защиты) информационного взаимодействия между национальными операторами в целях подтверждения подлинности средств идентификации, защищенных с использованием криптографических средств в соответствии с требованиями законодательства государств-членов.

Исходя из целей Соглашения по обеспечению законного оборота товаров в рамках ЕАЭС и требований взаимности признания средств идентификации следует оценивать положения таблицы 8 Требований к формату, составу и структуре сведений о маркированных товарах, передаваемых между компетентными (уполномоченными) органами государств – членов Евразийского экономического союза и между компетентными (уполномоченными) органами государств-членов и Евразийской экономической комиссией, а также сроки передачи таких сведений, утвержденных решением Совета ЕЭК от 23 декабря 2020 года № 129, согласно которым «необходимость передачи кода проверки при трансграничном перемещении товаров определяется в соответствии с законодательством государства-члена».

Аналогичные положения изложены в решениях Совета ЕЭК от 29 октября 2021 года № 113, от 5 марта 2021 года № 19.

Считаю, что в интересах правовой определенности и единообразия данный аспект межгосударственного взаимодействия (передача кода проверки – иными словами, основного инструмента контроля законности оборота маркированных товаров) не может определяться в одностороннем порядке национальным законодательством, а должен регулироваться правом Союза, что и предусмотрено в основных актах, регулирующих порядок маркировки товаров в рамках ЕАЭС.

Так, в частности, решение Совета ЕЭК от 23 декабря 2020 года № 129 «О введении маркировки отдельных видов молочной продукции средствами идентификации», основанное на использовании Базовой технологической модели, в соответствии с абзацем одиннадцатым пункта 2 обязывает обеспечивать предоставление производителям и участникам оборота товаров, зарегистрированным в их государствах-членах, осуществляющим поставку товаров в государство-член, которое ввело обязательную маркировку товаров, уникальных последовательностей символов, используемых для формирования средств идентификации (далее – коды маркировки), полученных от национального оператора государства-члена, которое ввело маркировку товаров на своей территории, на основании соглашения, заключенного с этим национальным оператором.

Понятие «код маркировки» раскрыто в Базовой технологической модели. В соответствии с определением, которое дано в пункте 4 Базовой технологической модели, «код маркировки» – уникальная последовательность символов, используемая для формирования средств идентификации, генерируемая национальным оператором (администратором), состоящая из кода идентификации и кода проверки.

В свете изложенного обращаю внимание на положения пункта 1 статьи 23 Договора о ЕАЭС, согласно которым в целях информационного обеспечения интеграционных процессов во всех сферах, затрагивающих функционирование Союза, разрабатываются и реализуются мероприятия, направленные на обеспечение информационного взаимодействия с использованием информационно-коммуникационных технологий и трансграничного пространства доверия в рамках Союза. Препятствий для передачи кода проверки в рамках информационного взаимодействия не усматривается. Изъятие из информационного межгосударственного обмена по усмотрению государства-члена отдельных сведений о маркированных товарах не содействует построению трансграничного пространства доверия и, как следствие, достижению целей Союза и Соглашения, в том числе по обеспечению признания средств идентификации.

По информации Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь (письмо от 2 мая 2023 года № 8-2-13/02964), представленной по запросу Суда, сведения о нанесенных на экспортируемые товары средствах идентификации российского образца системой маркировки Республики Беларусь автоматически направляются в систему маркировки Российской Федерации, включая код проверки.

Если такое информационное взаимодействие (с передачей кода проверки) функционирует в двустороннем формате, то его можно и нужно реализовывать в рамках всего ЕАЭС на основе принципов обеспечения взаимовыгодного сотрудничества, равноправия и учета национальных интересов Сторон (статья 3 Договора о ЕАЭС).

4. На основании изложенного полагаю, что итоговый вывод, изложенный в пункте 7 консультативного заключения, о том, что «статус товара в качестве «маркированного» не зависит от передачи сведений о средствах его идентификации в национальный компонент информационной системы маркировки товаров государства-члена, на территорию которого перемещен соответствующий товар», не отражает указанные выше принципы функционирования Союза, цели Соглашения и правовые предписания решений Совета ЕЭК о введении маркировки отдельных товаров.

Смысл изложенных в резолютивной части консультативного заключения выводов, включающих словосочетание «даже в случае наличия у него информации лишь о части компонентов кода маркировки», вносит неопределенность в судебное разъяснение правовых позиций, заложенных в Соглашении.

Полагаю, что за рамками исследования остались проблемы правового регулирования, которые и стали поводом для обращения заявителя в Суд. Основная из них – это несовершенство права ЕАЭС в части, касающейся регулирования межгосударственного информационного обмена по вопросам маркировки товаров средствами идентификации, в том числе в части регулирования передачи кода проверки.

 

Судья

А.А.Федорцов