Особое мнение № - (Особое мнение Судьи Суда Евразийского экономического союза от 11 апреля 2023 г. «Особое мнение судьи на постановление о принятии к производству Суда Евразийского экономического союза о признании бездействий Евразийской экономической комиссии, выраженных в непрекращении Комиссией рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках лекарственного препарата.»)

ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДА ЕВРАЗИЙСКОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО СОЮЗА

(дело С-4/23)

 

11 апреля 2023 года

город Минск

 

11 апреля 2023 года Коллегией Суда вынесено постановление о принятии к производству Суда Евразийского экономического союза (далее – Суд, Суд ЕАЭС) заявления республиканского унитарного производственного предприятия «Белмедпрепараты» (далее – РУП «Белмедпрепараты», истец, заявитель) о признании бездействий Евразийской экономической комиссии (далее – Комиссия), выраженных в непрекращении Комиссией рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках лекарственного препарата «Гепарин натрия», невыдаче Комиссией предупреждения согласно пункту 13¹ Протокола об общих принципах и правилах конкуренции в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на трансграничных рынках, не соответствующими Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее – Договор), и нарушающими права и законные интересы истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года № 101 (далее – Регламент), пользуясь предоставленным мне правом, а также принимая во внимание существующую практику заявления особых мнений на постановления Суда (ООО «Производственное предприятие «Ремдизель», ООО «Электронная таможня», АО «ИнВест Мультимодал») и важность вопроса досудебного порядка урегулирования спора, заявляю особое мнение о несогласии с выводами Коллегии Суда о принятии заявления к производству.

1. Предмет оспаривания

31 марта 2023 года РУП «Белмедпрепараты» обратилось в Суд с заявлением о признании бездействий Комиссии, выраженных:

в непрекращении Комиссией рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках лекарственного препарата «Гепарин натрия», заявленного в процедуре, предусмотренной пунктом 13 Порядка рассмотрения дел № 99, которое рассмотрено в соответствии с подпунктом 2 пункта 20, в удовлетворении ходатайства отказано, о чем отражено в Протоколе заседания комиссии по рассмотрению дела от 18 мая 2021 года;

в невыдаче Комиссией предупреждения РУП «Белмедпрепараты» согласно пункту 13¹ Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (приложение № 19 к Договору; далее – Протокол № 19) согласно пункту 13¹ Протокола № 19 в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на трансграничных рынках, не соответствующими Договору, нарушающими права и законные интересы истца в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

2. О соблюдении досудебного порядка урегулирования спора

2.1 14 июля 2020 года в Комиссию поступили материалы ФАС РФ, указывающие на возможные признаки нарушения пункта 4 статьи 76 Договора в действиях РУП «Белмедпрепараты» и ООО «Глобал Фарма»

25 августа 2020 года Департамент антимонопольного регулирования Комиссии, рассмотрев материалы, вынес определение о проведении расследования № 61/опр.

24 марта 2021 года в связи с выявлением в ходе расследования признаков нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках вынесено определение о возбуждении и рассмотрении дела № 21/опр. Рассмотрение дела назначено комиссией по рассмотрению дела (формируется из должностных лиц и (или) сотрудников уполномоченного структурного подразделения Комиссии, ранее не проводивших расследование по делу на основании пунктов 4–6 Порядка рассмотрения дела № 99) на 18 мая 2021 года.

17 мая 2021 года, в процедуре рассмотрения дела, предусмотренной Порядком рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках (утв. Решение Совета Комиссии от 23 ноября 2012 года № 99; далее – Порядок рассмотрения дела № 99), истец обратился в комиссию по рассмотрению дела с ходатайством о прекращении дела на данной стадии.

18 мая 2021 года, комиссия по рассмотрению дела в рамках своих полномочий отказала в удовлетворении ходатайства РУП «Белмедпрепараты» о прекращении дела, указав в соответствии с подпунктом 2) пункта 20 Порядка рассмотрения дел № 99 в протоколе, что решение о прекращении рассмотрения дела принимается Коллегией Комиссии по результатам рассмотрения проекта решения, по указанным основаниям иного порядка не предусмотрено.

Коллегия Суда, исследуя единственное ходатайство истца, направленное 17 мая 2021 года в процедуре рассмотрения дела в соответствии с вышеуказанным Порядком, пришла к выводу, что данное ходатайство следует расценивать в качестве документа, подтверждающего соблюдение досудебного порядка урегулирования спора.

В постановлении Коллегии Суда о принятии к производству заявления указано: «Коллегия Суда учитывает, что предварительное обращение заявителя в досудебном порядке в соответствии с пунктом 43 Статута может выражаться в форме «консультаций, переговоров или иных способов», поэтому данная конструкция позволяет полагать, что заявителем представлены доказательства, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора».

Категорически не соглашаюсь с подходом об утверждении Коллегией Суда соблюдения РУП «Белмедпрепараты» досудебного порядка урегулирования спора.

Пунктом 43 Статута (приложение № 2 к Договору; далее – Статут) предусмотрено, что спор не принимается к рассмотрению Судом без предварительного обращения заявителя к государству-члену или Комиссии для урегулирования вопроса в досудебном порядке путем консультаций, переговоров или иными способами, предусмотренными Договором и международными договорами в рамках Союза, за исключением случаев, прямо предусмотренных Договором.

Очевидно, что содержание нормы в части исключений имеет отсылочный характер.

Поскольку заявленный в Суд предмет оспаривания бездействий Комиссии охватывается правовым регулированием, предусмотренным разделом XVIII Договора «Общие принципы и правила конкуренции» о пресечении нарушений хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов общих правил конкуренции, следует обратиться к Протоколу № 19, в пункте 14 которого конкретизированы исключения: Суд принимает к рассмотрению заявление об обжаловании решения Комиссии по делу о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках без предварительного обращения заявителя в Комиссию для урегулирования вопроса в досудебном порядке.

Положение нормы о том, что обязательный досудебный порядок урегулирования спора не применим только к решениям Комиссии, прописано ясно, в толковании данной нормы сложно допустить ошибку: в остальных случаях, когда предмет оспаривания не касается решения Комиссии, досудебный порядок урегулирования спора – обязателен.

Дискуссии о правовых критериях соблюдения хозяйствующим субъектом досудебного порядка урегулирования спора в самом начале деятельности Суда ЕАЭС периодически возникали.

Представляется, что именно в этой связи Решением Коллегии Комиссии от 22 декабря 2020 года № 179 в Порядок рассмотрения обращений хозяйствующих субъектов об оспаривании решений Евразийской экономической комиссии, их отдельных положений (утв. Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 19 марта 2013 года № 46) были внесены дополнения (пункты 18¹, 18²) и Формуляр, определяющий содержание обращения в порядке досудебного урегулирования спора в соответствии с пунктом 43 Статута (вступили в силу 27 января 2021 года).

Данные изменения направлены на то, чтобы исключить неединообразные подходы в оценке представленных доказательств, подтверждающих обращение в Комиссию именно с вопросом об урегулировании спора в досудебном порядке, предусмотренном пунктом 43 Статута.

И все же, начиная с 2015 года, Суд сформировал единообразную практику (ООО «КАПРИ», ИП Тарасик К.П., ООО «Севлад», ООО «Электронная таможня»), закрепив таким образом позицию о необходимости соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Отмечаю, что в стремлении не допустить в содержании постановления Коллегии Суда от 11 апреля 2023 года некоторые суждения о том, что пункт 14 Протокола № 19 об отсутствии необходимости соблюдения досудебного порядка в отношении решений Комиссии распространяется на все случаи обращений в Суд в спорных правоотношениях, регулируемых разделом XVIII Договора, была создана формулировка: «…предварительное обращение заявителя в досудебном порядке в соответствии с пунктом 43 Статута может выражаться в форме «консультаций, переговоров или иных способов», поэтому данная конструкция позволяет полагать, что заявителем представлены доказательства, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора», – которая позволила хоть таким способом сохранить евразийский правопорядок и воспрепятствовать судебному резюмированию о распространении «исключений», предусмотренных пунктом 14 Протокола № 19 о предварительном обращении хозяйствующих субъектов в досудебном порядке, на все виды обращений хозяйствующих субъектов в Суд, в том числе об оспаривании бездействий.

Представляется, что более чем восьмилетний опыт существования Суда ЕАЭС предполагает стабильность единообразного понимания и толкования норм процессуального права Союза, которые применяются систематически, в каждом случае рассмотрения всех поступивших заявлений (подпункт е) пункта 1 статьи 9 Регламента).

Институт досудебного урегулирования спора sine qua non не относится к формальному требованию на стадии принятия Судом заявления к производству, чем отличается от других требований, предъявляемых статьей 9 Регламента к содержанию заявления (к примеру, представление заявления на электронном носителе; подтверждение направления ответчику копии заявления и т.п.), а есть – обязательная процедура, направленная на установление наличия собственно спора между сторонами (хозяйствующим субъектом и Комиссией) и возможность его урегулирования мирным путем до передачи в Суд.

По этой правовой логике выстроены положения пунктов 43, а также 44 и 45 Статута («Если государство-член или Комиссия в течение 3 месяцев со дня поступления к ним обращения заявителя не приняли мер по урегулированию вопроса в досудебном порядке, заявление о рассмотрении спора может быть направлено в Суд»; «По взаимному согласию сторон спора спор может быть передан на рассмотрение Суда до истечения срока, указанного в пункте 44 настоящего Статута») и императивные основания к отказу в принятии заявления к производству Суда, если не соблюден досудебный порядок урегулирования спора (пункт 2 статьи 33 Регламента).

Спонтанное решение, как в рассматриваемом случае постановление Коллегии Суда от 11 апреля 2023 года, разрушает достижения Суда в формировании единообразия правоприменения, означает отказ от следования устоявшейся судебной практике и обеспечения цели деятельности Суда, установленной авторами евразийского объединения.

2.2 РУП «Белмедпрепараты» оспорило бездействие Комиссии, выраженное в невыдаче предупреждения, предусмотренного пунктом 13¹ Протокола № 19, полагая что в обстоятельствах возникшего спора с Комиссией выдача предупреждения входит в безусловную обязанность Комиссии.

В содержании заявления в Суд утверждается, что соблюдение досудебного порядка урегулирования спора является обязательным (пункт 29 раздел IV заявления), при этом не указывается о соблюдении досудебного порядка в отношении требования о выдаче предупреждения согласно пункту 13¹ Протокола № 19, имеется лишь ссылка на ходатайство о прекращении рассмотрения дела, заявленное в соответствии с пунктом 13 Порядка рассмотрения дел № 99 («С момента возбуждения дела лица, участвующие в рассмотрении дела, имеют право заявлять ходатайства»), как подтверждение соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Между тем обсуждение вопроса применения предупреждения в соответствии с пунктом 13¹ Протокола № 19 между хозяйствующим субъектом и Комиссией в досудебном порядке могло бы исключить спор в полном объеме, на что и направлен институт досудебного урегулирования спора.

По смыслу правового воздействия данного предупреждения («При условии выполнения предупреждения в установленный срок расследование не проводится, и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит ответственности в виде наложения штрафа за нарушение общих правил конкуренции»; пункт 13³ Протокола № 19) хозяйствующий субъект, de facto оспорив в Суд его неприменение, тем самым имеет намерение устранить нарушение самостоятельно.

Таким образом, неверным применением норм права Союза был искусственно создан судебный спор в то время, когда государства-члены ЕАЭС, создавая право интеграционного объединения, содержащего нормы о досудебном урегулировании спора, имеющие обязательный характер (спор не принимается к рассмотрению Судом; пункт 43 Статута), предоставляющие трехмесячный срок для урегулирования вопроса вне Суда (пункт 44 Статута), не стремились к конфронтации отношений между хозяйствующими субъектами и регулятором – Комиссией.

Судебная активность до степени очевидного нарушения установлений в праве Союза – это не то, что задумано учредительным Договором о ЕАЭС.

3. О предметной компетенции

3.1 Определение судебной юрисдикции Суда при рассмотрении обращения хозяйствующего субъекта обязывает установить соответствие описанных в заявлении обстоятельств и приложенных документов важнейшему правовому критерию предметной компетенции как «непосредственное затрагивание оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» (подпункт 2) пункта 39 Статута).

В решении Апелляционной палаты Суда от 14 марта 2023 года по делу по заявлению ООО «Польские машины» указано, что Суд обеспечивает единообразное понимание и толкование норм права Союза и повторяет его в схожих обстоятельствах вне зависимости от предмета и сторон спора, то есть предписывает единообразное понимание, толкование и применение норм права Союза по определенному образцу. При этом отсутствие идентичности обстоятельств (отсутствие преюдициальности) не имеет значения для формирования позиции по единообразному пониманию и применению права (нормоконтроль). Таким образом, правовые позиции Суда, излагаемые в решении, становятся единообразными (приобретают характер предшествующего образца) (абзац четвертый пункта 4.4 раздела «Выводы»).

В решении от 1 марта 2022 года по делу по заявлению ООО «Глобал Фарма» Апелляционная палата, отменяя решение Коллегии Суда и прекращая производство по делу ввиду отсутствия компетенции Суда, проанализировала положения абзаца второго пункта 14 Протокола о том, что акты, действия (бездействие) Комиссии в сфере конкуренции оспариваются в Суде в порядке, предусмотренном Статутом с учетом положений Протокола № 19, пришла к выводу, что «регулятивная сфера действия пункта 14 Протокола направлена на условия, порядок применения, исполнения и оспаривания актов и действий, содержащих обязательные для нарушителя требования, подлежащие исполнению» (абзац третий пункта 5.1.2 раздела «Выводы Суда»).

В этом же решении сделан вывод, что «возможность оспаривания в судебном порядке определений, носящих процедурный характер, не завершающих рассмотрение дела о нарушении общих правил конкуренции, ставит под угрозу реализацию Комиссией своих функций и задач в области конкурентной политики и, как следствие, достижение основных целей Союза» (абзац четвертый пункта 5.1.3 раздел «Выводы Суда»).

РУП «Белмедпрепараты» оспаривает бездействие, выраженное в непрекращении Комиссией рассмотрения дела о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках.

Действие (бездействие), выраженное в непрекращении рассмотрения дела по обращению хозяйствующего субъекта до рассмотрения Коллегией Комиссии проекта решения, не содержит каких-либо обязательных, подлежащих исполнению требований хозяйствующим субъектом. При этом обсуждение Судом данного действия предопределит оценку итогового решения Коллегии Комиссии. Обратное понимание будет свидетельствовать о подмене Судом компетенции уполномоченного органа – Коллегии Комиссии.

Отмечаю, что приведенный пример правоприменения по делу по заявлению ООО «Глобал Фарма» напрямую соотносится с обстоятельствами спора по заявлению РУП «Белмедпрепараты», ибо действия обоих хозяйствующих субъектов, квалифицированные Комиссией как нарушения общих правил конкуренции на трансграничных рынках, охвачены одним расследованием.

Полномочия Комиссии в сфере пресечения нарушений хозяйствующими субъектами общих правил конкуренции на трансграничных рынках в соответствии с подпунктом 4 пункта 10 Протокола № 19 реализуются в форме принятия обязательных для исполнения хозяйствующими субъектами государств-членов решений.

Этому положению соответствует судебная позиция о том, что, если право Союза устанавливает в определенной сфере форму реализации полномочий Комиссии, и такие полномочия реализованы в ее решении, то надлежащим способом защиты предполагаемого нарушенного права является оспаривание решения Комиссии, применяемого в отношении хозяйствующего субъекта (абзац третий пункта 2.5 раздела «Выводы Суда» постановления Коллегии Суда от 23 ноября 2021 года по делу по заявлению группы компаний ИНТЕРПАЙП).

Права и законные интересы хозяйствующего субъекта в рассматриваемых правоотношениях непосредственно затрагиваются применением к нему решения Комиссии.

Коллегией Комиссии решение «О нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках» в отношении РУП «Белмедпрепараты» на основании представленного проекта – принято не было, назначенное на 4 апреля 2023 года заседание Коллегии Комиссии не состоялось (пункт 6 заявления РУП «Белмедпрепараты»); 31 марта 2023 года заявитель обратился в Суд.

Коллегия Суда при рассмотрении заявления истца на соответствующей стадии судебного заседания 11 апреля 2023 года имела все основания (документы, представленные заявителем; устойчивая правоприменительная практика) для принятия объективного решения об отсутствии предметной компетенции (ratione materiae) по рассмотрению спора по заявлению РУП «Белмедпрепараты» об оспаривании бездействия Комиссии, выраженного в непрекращении рассмотрения дела.

3.2 Иная правовая картина в требовании РУП «Белмедпрепараты» об оспаривании бездействия Комиссии, выраженного в невыдаче предупреждения, предусмотренного пунктом 13¹ Протокола № 19.

Из содержания пункта 13¹ Протокола № 19 следует, что в рамках рассмотрения заявления, за исключением случаев, установленных в пункте 13² Протокола № 19, в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на трансграничных рынках, член Коллегии Комиссии, курирующий вопросы конкуренции и антимонопольного регулирования, выдает хозяйствующему субъекту (субъекту рынка), а также физическим лицам и некоммерческим организациям государств-членов, не являющимся хозяйствующими субъектами (субъектами рынка), предупреждение.

При условии выполнения предупреждения в установленный срок расследование не проводится, и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит ответственности в виде наложения штрафа за нарушение общих правил конкуренции (пункт 13³ Протокола № 19).

Таким образом, предупреждение выносится исключительно на стадии рассмотрения заявления (абзац второй пункта 13¹ Протокола № 19).

Из представленных РУП «Белмедпрепараты» материалов следует, что рассмотрение Комиссией материалов о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках в соответствии с Порядком рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках (утв. Решение Совета Комиссии от 23 ноября 2012 года № 97; далее – Порядок рассмотрения заявлений (материалов)) завершено, и по результатам рассмотрения 25 августа 2020 года вынесено определение о проведении расследования № 61/опр. По завершении расследования, 24 марта 2021 года, вынесено определение о возбуждении и рассмотрении дела № 21/опр.

Рассмотрение дела завершено 9 сентября 2021 года.

В период рассмотрения дела, 15 июля 2021 года, вступили в силу нормы Протокола № 19 о применении предупреждения (Протокол о внесении изменений в Договор от 1 октября 2019 года); соответствующие нормы Порядка рассмотрения заявлений (материалов) № 97 вступили в силу 13 декабря 2021 года.

Таким образом, в период рассмотрения Комиссией материалов (14 июля – 25 августа 2020 года) предупреждение, как институт права Союза, в данной сфере правоотношений отсутствовал.

Применение института предупреждения по смыслу своего правового воздействия и в соответствии с положениями права Союза свойственно исключительно периоду рассмотрения заявлений (материалов) до проведения расследования (Порядок рассмотрения заявлений (материалов) № 97).

Иное толкование будет противоречить правовой природе предупреждения, в случае исполнения которого исключается проведение расследования (пункт 13³ Протокола № 19). С переходом Комиссии к стадии проведения расследования выдача предупреждения утрачивает полезное действие.

В соответствии с подпунктом 1) пункта 13² Протокола № 19 предупреждение не выдается в случае выявления признаков соглашений между хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) государств-членов, запрещенных в соответствии со статьей 76 Договора.

Из представленных РУП «Белмедпрепараты» материалов следует, что предполагаемое нарушение, допущенное хозяйствующим субъектом, переквалифицировано с пунктов 4, 5 статьи 76 Договора («вертикальные» соглашения», «иные запрещенные соглашения») на пункт 6 статьи 76 Договора («запрещенная координация экономической деятельности»), который подпадает под регулирование пункта 13¹ Протокола № 19 о выдаче предупреждений.

Соглашаюсь с тем, что prima facie оспаривание бездействия, выраженного в невыдаче Комиссией предупреждения согласно пункту 13¹ Протокола № 19, может являться предметной компетенцией Суда (ratione materiae). Подобный предмет оспаривания из сферы общих принципов и правил конкуренции заявлен в Суд впервые. Оценка возможности применения института предупреждения в условиях, когда действия хозяйствующего субъекта на последней стадии рассмотрения дела переквалифицированы на пункт 6 статьи 76 Договора («запрещенная координация экономической деятельности»), подпадающий под правовое регулирование предупреждения, может являться важной для формирования судебной практики.

Отмечаю, что prima facie наличие предметной компетенции Суда не освобождает хозяйствующий субъект от соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Не ошибка в толковании и правоприменении, а игнорирование норм права Союза искусственно создает правовую неопределенность, что снижает стандарт защиты в отправлении правосудия.

 

Судья

В.Х.Сейтимова