В силу ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон) префпоправка представляет собой предоставление преимущества товарам (работам, услугам), предлагаемым участниками. Однако Закон различает два вида префпоправки. Во-первых, префпоправка, устанавливаемая на основании п. 2 ст. 5 Закона в условиях обеспечения национального режима Советом Министров Республики Беларусь, которому предоставлено полномочие определять префпоправку, определить ее размер, товары (работы, услуги) и участников для применения преференциальной поправки, а также условия ее применения, включая документы, подтверждающие право на применение префпоправки, в случае, если иностранным государством (группой иностранных государств) в отношении товаров (работ, услуг) отечественного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), не установлен национальный режим.

Во-вторых, также Совет Министров Республики Беларусь полномочен на установление префпоправки в отношении товаров (работ, услуг) собственного производства организаций Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, а также определять размер такой префпоправки и условия ее применения, включая документы, подтверждающие право на применение префпоправки (ст. 9 Закона).

Оба указанных полномочия реализованы в нормах подп. 1.5, 1.6 п. 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – постановление № 395).

Особенности применения префпоправки следующие.

Так, постановлением № 395 установлена префпоправка в размере 15 % в случаях предложения:

1) производимых участником товаров, происходящих из Республики Беларусь и (или) стран, которым в Республике Беларусь предоставляется национальный режим в сфере государственных закупок в соответствии с международными договорами Республики Беларусь;

2) организациями Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, работ, услуг собственного производства при условии, что доля оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения, составляет не менее 20 %;

3) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, лечебно-трудовыми профилакториями, лечебно-производственными мастерскими работ, услуг собственного производства.

Тем самым право на применение префпоправки в размере 15 % в рамках действия национального режима в сфере государственных закупок имеют производители товаров государств – членов Евразийского экономического союза, включая Республику Беларусь, если такие производители товаров сами участвуют в процедуре государственной закупки и у них имеются предусмотренные законодательством подтверждающие право на применение префпоправки документы.

Также право на применение префпоправки в указанном размере имеют определенные организации Республики Беларусь, предлагающие работы, услуги собственного производства и имеющие документы, подтверждающие право на применение префпоправки.

Префпоправка в размере 25 % применяется в случае предложения участником товаров собственного производства организаций Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, при условии, что доля оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения, составляет не менее 20 %.

Тем самым право на применение префпоправки в размере 25 % имеют любые участники (производители и посредники, резиденты и нерезиденты Республики Беларусь), если они предлагают товары собственного производства определенной категории организаций – резидентов Республики Беларусь при наличии подтверждающих право на применение префпоправки документов. Обращаем внимание на то, что организации, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, при условии, что доля оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения, составляет не менее 20 %, – это только резиденты Республики Беларусь. Для товаров, произведенных схожими по признакам организациями других государств – членов Евразийского экономического союза, префпоправка в размере 25 % не применяется.

Следует отметить, что префпоправка применяется в любом виде конкурентной процедуры государственных закупок – открытый и закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений (далее – ЗЦП). Как следствие, в документах по процедуре заказчик (организатор) устанавливает условия применения префпоправки, фактически дублируя (копируя) положения подп. 1.5, 1.6 п. 1 постановления № 395, но принимая во внимание, что является предметом процедуры государственной закупки – товары, работы или услуги. К примеру, если предметом государственной закупки являются товары, то нет необходимости устанавливать в документах по процедуре условия применения префпоправки для работ, услуг. И, наоборот, если предметом государственной закупки являются работы, услуги, то не устанавливаются условия применения префпоправки для товаров. Если предмет включает в себя товары и работы (услуги) (с соблюдением норм об объединении неоднородных товаров (работ, услуг) в ст. 21 Закона), то тогда включаются условия применения префпоправки и для товаров, и для работ (услуг).

Если при участии в процедуре государственной закупки участник имеет право на применение префпоправки, при подаче предложения он заявляет о ее применении и прилагает подтверждающие документы. При этом о своем праве на применение префпоправки участник заявляет в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки. Как следствие, участнику не требуется прилагать в составе предложения (первого раздела предложения) отдельный документ – заявление о праве на применение префпоправки.

Если же участник все-таки прилагает такое заявление отдельным документом в составе предложения, оно, полагаем, не должно иметь никакого правового значения, кроме случая, когда проводится электронный аукцион, предметом которого являются товары, и участник предоставляет в первом разделе предложения заявление о праве на применение префпоправки в размере 15 % в виде отдельного документы. Так, из письма Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 21.11.2022 № 14-01-08/3530К «О применении преференциальной поправки в государственных закупках» следует, что не допускается представление заявления в иной форме, например, в виде электронной копии подписанного на бумажном носителе заявления. Иначе, если при проведении электронного аукциона, предметом которого являются товары, участником дополнительно в первом разделе предоставлено заявление о праве на применение преференциальной поправки в размере 15 % в иной форме, чем предусмотрено регламентом оператора электронной торговой площадки, то с учетом необходимости указания в первом разделе предложения производителя товаров (обязательное требование Закона) это приведет к идентификации участника и отклонению его предложения.

Если, например, участником электронного аукциона предоставлено в виде отдельного документа в составе первого раздела предложения заявление о праве на применение префпоправки в размере 25 %, то, полагаем, такое заявление никоим образом не должно оцениваться комиссией по государственным закупкам заказчика (организатора). Вместе с тем обращаем внимание на правоприменительную практику комиссии МАРТ по рассмотрению жалоб в сфере государственных закупок в этой части¹. Так, участником процедуры государственной закупки, предметом которой являлись услуги, в первом разделе предложения приложен документ – заявление о праве на применение префпоправки в размере 25 %. Комиссия по государственным закупкам заказчика отклонила его предложение по причине предоставления недостоверных документов и (или) сведений (поскольку для услуг данный размер префпоправки не применяется). Участник обратился с жалобой в МАРТ, оспаривая решения заказчика. МАРТ поддержал позицию заказчика, указав на то, что комиссия по государственным закупкам заказчика дала правовую оценку заявлению о праве на применение префпоправки в виде отдельного документа, отклонив предложение правомерно. Также принято во внимание и то, что данным участником посредством функционала электронной торговой площадки сделано заявление о праве на применение префпоправки в размере 25 %.

В то же время при возникновении у заказчиков (организаторов) схожей с приведенной выше ситуации рекомендуем обратиться в МАРТ как уполномоченный на предоставление разъяснений законодательства о государственных закупках государственный орган, сформулировав в полном объеме нюансы ситуации, возникшей в практике конкретного заказчика (организатора).

Особенностью применения префпоправки при проведении открытого и закрытого конкурса, ЗЦП для целей оценки и сравнения предложений цена предложения участников, которые заявили о праве на применение префпоправки и подтвердили это право, уменьшается на 15 или 25 %, но договор с таким участником заключается по цене его предложения. При проведении электронного аукциона префпоправка применяется таким образом, что начальная цена электронного аукциона делится на 1,15 или 1,25, если кто-либо из участников заявил в первом разделе своего предложения о праве на ее применение. Как следствие, торги начинаются с учетом этого деления, и все участвующие в торгах участники делают свои ставки с уменьшенной таким образом начальной цены. При этом сам заказчик (организатор) при допуске участников к торгам не имеет информации о том, кто из участников заявил и какой размер префпоправки, заказчик (организатор) может уже после начала торгов наблюдать за их ходом.

Подобное «неведение» заказчика на этапе рассмотрения первых разделов предложений участников о том, кто из них заявил и заявил ли вовсе о праве на применение префпоправки, обусловлено следующим. Как отмечает МАРТ в упомянутом письме, так как при приобретении товаров префпоправка в размере 15 % может применяться только к участнику, являющемуся производителем предлагаемого им товара, то раскрытие заказчику (организатору) информации о заявлении права на применение префпоправки в соответствующем разделе с учетом указания производителя привело бы к идентификации участника и, как следствие, к отклонению его предложения.

В этой связи ч. 6 подп. 1.5 п. 1 постановления № 395 предусмотрено, что в случае проведения электронного аукциона при обеспечении оператором электронной торговой площадки доступа к первым разделам предложений для их рассмотрения заказчиком (организатором) не предоставляются сведения о заявлении участниками права на применение префпоправки. Предоставление указанных сведений в отношении участников, сделавших последнюю и предпоследнюю ставки, осуществляется оператором электронной торговой площадки одновременно с обеспечением доступа ко вторым разделам предложений таких участников.

Соответственно, и в протоколе открытия, рассмотрения предложений и допуска к торгам не указываются начальная цена электронного аукциона, а также регистрационные номера предложений участников, заявивших о праве на применение префпоправки.

Начальная цена электронного аукциона определяется оператором электронной торговой площадки и отображается на электронной торговой площадке после размещения на ней заказчиком (организатором) протокола открытия, рассмотрения предложений и допуска к торгам.

Если участником-победителем признается участник, имеющий право на префпоправку и подтвердивший его, то договор с ним заключается по цене последней ставки, увеличенной соответственно на 15 или 25 %.

Тем самым заказчикам (организаторам) при проведении электронного аукциона и применении примерных форм документов, установленных в постановлении Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 26.08.2020 № 56 «Об установлении примерных форм документов по процедурам государственных закупок», следует учитывать особенности заполнения протокола по результатам рассмотрения первых разделов предложений, предусмотренные подп. 1.5 п. 1 постановления № 395.

Следует также учитывать, что префпоправка применяется только тогда, когда право на ее применение подтверждено в отношении всех предлагаемых участником в процедуре товаров (работ, услуг), а не части из них. Кроме того, если при проведении конкурсов и ЗЦП все участники заявили о праве на применение префпоправки в одинаковом размере и подтвердили право на ее применение, то заказчиком (организатором) она не применяется. Тогда как для электронного аукциона данное правило не применимо, поскольку если все или один участник заявил о праве на применение префпоправки, то торги начинаются с учетом префпоправки; если заявлено участниками – кем-то о префпоправке в размере 15 %, кем-то – в размере 25 % (такое может иметь место при приобретении заказчиком (организатором) товаров), то торги начинаются с ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, разделенной на 1,25.

Как уже отмечали выше, в открытом конкурсе, электронном аукционе и ЗЦП префпоправка может быть применена только если участником сделано соответствующее заявление посредством функционала электронной торговой площадки, а также если предоставлены подтверждающие документы. Как отмечает МАРТ, в случае наличия надлежащего заявления о праве на префпоправку, но при отсутствии подтверждения соответствующего права в зависимости от вида процедуры государственной закупки комиссия по государственным закупкам отклоняет предложение (при проведении электронного аукциона) либо осуществляет оценку и сравнение предложения такого участника без учета префпоправки (при проведении конкурса и ЗЦП).

Так, при проведении открытого и закрытого конкурсов, ЗЦП, поскольку префпоправка в данных процедурах применяется для целей оценки и сравнения предложений участников, то в случае, если участником не представлено либо заявление, либо документы, подтверждающие применение префпоправки, префпоправка не применяется комиссией по государственным закупкам, оценка и сравнение предложений таких участников осуществляются без учета префпоправки. Неприменение в указанном случае префпоправки к цене предложения, а не отклонение предложения участника, обусловлено также и тем, что участнику предоставлено право на применение префпоправки при соблюдении двух указанных условий. Если какое-либо из таких условий участником не выполнено, право на применение префпоправки не может быть реализовано.

Что касается электронного аукциона, то поскольку заявление участника о применении префпоправки в первом разделе оказывает влияние на начальную цену электронного аукциона, то есть на цену, начиная с которой участники, допущенные к торгам, вправе делать ставки в ходе торгов. Так, она определяется на основании ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, а в случае применения префпоправки определяется также и с учетом размера такой префпоправки. Соответственно, как таковые оценка и сравнение предложений при проведении электронного аукциона, как это имеет место в конкурсах и процедурах запроса ценовых предложений, не осуществляются. При проведении электронного аукциона префпоправка фактически применяется только на основании заявления участника о ее применении в первом разделе предложения, оказывая влияние на начальную цену электронного аукциона. Эта презумпция применения префпоправки только на основании заявления участника означает, что второй раздел такого участника должен содержать документы, подтверждающие право на применение префпоправки. В этой связи если, к примеру, во втором разделе предложения участника отсутствуют документы, надлежаще подтверждающие право на применение префпоправки, то следует вести речь о том, что участник недобросовестно заявил о праве на ее применение. И так как префпоправка была применена (при определении начальной цены) и повлияла на ход торгов, соответственно, следует квалифицировать действия такого участника как предоставление недостоверных сведений, в связи с чем его предложение при рассмотрении вторых разделов предложений следует отклонять. Если же, к примеру, документы, подтверждающие право на применение префпоправки, представлены, но не соответствуют установленным требованиям, то в таком случае предложение отклоняется как не отвечающее требованиям аукционных документов ко вторым разделам предложений.

Право на применение префпоправки должно быть подтверждено документально.

Так, префпоправка в размере 15 % подтверждается следующими документами:

1) производимые участником товары, происходящие из Республики Беларусь и стран ЕАЭС:

• сертификат о происхождении товара формы СТ-1, выданный с учетом особенностей, установленных постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 06.06.2016 № 21² (для товаров из Республики Беларусь), или его копия;

• сертификат продукции собственного производства или его копия и обязательство о соблюдении критериев собственного производства (для товаров из Республики Беларусь).

Рекомендуем проверять как сертификат о происхождении товара формы СТ-1, так и сертификат продукции собственного производства на сайте Белорусской торгово-промышленной палаты³ для исключения предоставления заказчику (организатору) документов, не соответствующих действительности;

• сертификат о происхождении товара формы СТ-1, выданный с учетом особенностей, установленных постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 06.06.2016 № 21, или его копия, сертификат продукции собственного производства или его копия и обязательство о соблюдении критериев собственного производства или выписка из Евразийского реестра промышленных товаров государств – членов Евразийского экономического союза (далее – ЕРПТ)⁴ (если товар включен в приложение 1 к постановлению № 395) (для товаров из Республики Беларусь), или ее копия;

• видетельство о регистрации компьютерной программы, выданное Национальным центром интеллектуальной собственности Республики Беларусь, или его копия (для имущественных прав на компьютерные программы, происходящие из Республики Беларусь). Учитывая формулировку условия применения префпоправки в размере 15 % для товаров (а ими в соответствии со ст. 1 Закона признаются и имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности), полагаем, обладателем таких прав должен быть участник процедуры государственной закупки, заявляющий о праве на применение префпоправки в размере 15 %;

•  сертификат о происхождении товара формы СТ-1 или его копия и заявление о том, что участник является производителем предлагаемых им товаров (для товаров стран ЕАЭС⁵, кроме включенных в приложение 1 к постановлению № 395);

•  выписка из ЕРПТ (для товаров государств – членов Евразийского экономического союза, включенных в приложение 1 к постановлению № 395) или ее копия;

2) для работ, услуг собственного производства организаций Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, при условии, что доля оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения, составляет не менее 20 %, подтверждение: сертификат работ, услуг собственного производства или его копия и документ, подписанный руководителем организации Республики Беларусь, в которой численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, или уполномоченным им лицом не ранее чем за 5 рабочих дней до дня подачи предложения для участия в процедуре государственной закупки, с указанием общего количества работников, численности инвалидов, номеров удостоверений, подтверждающих инвалидность, и сроков их действия, доли оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения;

3) для работ, услуг собственного производства учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, лечебно-трудовых профилакториев, лечебно-производственных мастерских подтверждение: сертификат работ, услуг собственного производства или его копия.

Префпоправка в размере 25 % подтверждается сертификатом продукции собственного производства или его копией и документом, подписанным руководителем организации Республики Беларусь, в которой численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, или уполномоченным им лицом не ранее чем за 5 рабочих дней до дня подачи предложения для участия в процедуре государственной закупки, с указанием общего количества работников, численности инвалидов, номеров удостоверений, подтверждающих инвалидность, и сроков их действия, доли оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения.

Обращаем внимание, что любое несоответствие в упомянутом документе указанным требованиям означает, что такой документ не подтверждает право на применение префпоправки. Равно как это касается любого из документов, подтверждающих право на применение префпоправки.

Применение префпоправки в ходе проведения процедуры государственной закупки имеет правовые последствия и на период исполнения договора государственной закупки. Так, в случае подтверждения права на применение префпоправки на товары в размере 15 % сертификатом продукции собственного производства участник дополнительно должен представить обязательство о соблюдении при исполнении договора условий и критериев отнесения продукции к продукции собственного производства. В этой связи показательно решение МАРТ как антимонопольного органа. Так, участник процедуры государственной закупки (проводились до внесения изменений, внесенных в постановление № 395 постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 14.10.2022 № 692), заявляя о праве на применение префпоправки и подтверждая ее сертификатом продукции собственного производства, при исполнении условий договора не обеспечил выполнение указанных условий и критериев, и, как следствие, МАРТ пришел к выводу о том, что действия такого поставщика направлены на получение дополнительной выручки, прибыли за счет увеличения объема реализации товаров, обеспечиваемого за счет формирования у заказчиков и участников рынка представлений о наличии у предлагаемых обществом товаров преимущества в виде применения префпоправки, в связи с чем МАРТ пришел к выводу о наличии факта недобросовестной конкуренции путем введения хозяйствующим субъектом в заблуждение⁶, что послужило основанием для начала административного процесса.

В то же время обращаем внимание, что если имеются основания для изменения предмета государственной закупки при исполнении договора (ч. 2 п. 1 ст. 25 Закона) – обоснованная невозможность исполнения договора поставщиком, то по согласованию с заказчиком допускается поставка товаров, являвшихся предметом государственной закупки, показатели (характеристики) которых являются аналогичными или улучшенными по сравнению с показателями (характеристиками), указанными в договоре. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены в договор. И, полагаем, если заменяется товар, в отношении которого применена префпоправка в размере 15 % с обязательством соблюдения условий и критериев отнесения продукции к продукции собственного производства, на иной товар, отвечающий требованиям ч. 2 п. 1 ст. 25 Закона, то такая замена правомерна и выполнение условий и критериев в отношении такого товара не требуется.

Кроме того, при приобретении работ (услуг) подрядчик (исполнитель), к предложению которого применена префпоправка, обязан выполнить предусмотренную в договоре работу (оказать услугу) лично. Исключение составляют случаи, когда допускается привлечь к исполнению своих обязательств по договору: физических лиц в количестве не более 15 % от списочной численности юридического лица на дату заключения договора; организации Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы, лечебно-трудовые профилактории, лечебно-производственные мастерские.

Таким образом, при проведении конкурентных процедур государственных закупок заказчикам (организаторам) необходимо учитывать правила применения префпоправки, правовые позиции МАРТ и отслеживать правоприменительную практику для целей правильного ее применения и исключения нарушений законодательства о государственных закупках.

______________________________
¹ https://gias.by/gias/#/appeal/registry/view/0c9b7e22-ce17- 40c9-9832-fc1984d3f600.
² Действует до 15.03.2023, с указанной даты применяется постановление Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 30.01.2023 № 10 «О заполнении сертификата формы СТ-1 для целей участия в процедурах закупок». Обращаем внимание, что в силу п. 3 названного постановления оно не распространяется на сертификаты формы СТ-1, выданные до вступления его в силу.
³ https://certs.cci.by/verify/check.do?type=own&ncert=&nblanka=&datecert=%20.
⁴ Евразийский реестр промышленных товаров государств – членов Евразийского экономического союза, https://erpt.eecommission.org. Заказчик (организатор) вправе самостоятельно проанализировать содержание ЕРПТ на предмет наличия в нем товара определенного производителя и сведений о включении в ЕРПТ, если, к примеру, возникают сомнения относительно предоставленной участником выписки из ЕРПТ. Но даже несмотря на доступность ЕРПТ в Интернете, участник должен предоставить выписку из ЕРПТ в составе своего предложения, если он заявляет о праве на применение префпоправки.
⁵ Республика Армения, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Российская Федерация.
⁶ https://www.mart.gov.by/files/live/sites/mart/files/documents/%D0%9A%D0%BE%D0%BC%D0%B8%D1%81%D1%81%D....

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 13 марта 2023 г.